2014年以來，“互聯(lián)網(wǎng)金融”五次被寫入政府工作報告。在金融強(qiáng)監(jiān)管、防范金融風(fēng)險成為政府管理首要任務(wù)的大背景下，“健全互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管”成為2018年的基調(diào)。

自2015年十部委發(fā)布《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》起，互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)的發(fā)展便與各種監(jiān)管政策的出臺緊密相關(guān)，互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管制度一步步健全。從《互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險專項整治工作實(shí)施方案》、《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法》及其三個配套指引，到《關(guān)于規(guī)范整頓“現(xiàn)金貸”業(yè)務(wù)的通知》（141號文）、《關(guān)于做好 P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸風(fēng)險專項整治整改驗(yàn)收工作的通知》（57號文），再到近期的《關(guān)于加大通過互聯(lián)網(wǎng)開展資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)整治力度及開展驗(yàn)收工作的通知》（29號文）以及大資管新規(guī)，都是金融監(jiān)管部門試圖為互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)劃定邊界和制定規(guī)則。

在強(qiáng)監(jiān)管、嚴(yán)約束的背景下，很多人認(rèn)為以民營力量為主導(dǎo)的互聯(lián)網(wǎng)金融可以做的事情越來越少，從而產(chǎn)生國家是否不支持，甚至限制民營金融發(fā)展的想法。

需要明確的是，互聯(lián)網(wǎng)金融的本質(zhì)是金融，屬于特許經(jīng)營行業(yè)，必須納入金融監(jiān)管?；ヂ?lián)網(wǎng)金融經(jīng)營者，無論國營還是民營，都應(yīng)嚴(yán)格遵循相關(guān)法律法規(guī)，不得從事非法業(yè)務(wù)。

金融業(yè)務(wù)監(jiān)管越來越強(qiáng)調(diào)“持證經(jīng)營”，在這一基礎(chǔ)之上，可以清晰地看到，監(jiān)管機(jī)構(gòu)從未對不同資本性質(zhì)經(jīng)營金融業(yè)務(wù)進(jìn)行限制，而是在逐步明確不同主體的展業(yè)規(guī)則和邊界。

以互聯(lián)網(wǎng)金融目前最受關(guān)注的兩個業(yè)務(wù)——互聯(lián)網(wǎng)資管和個體網(wǎng)絡(luò)借貸業(yè)務(wù)為例，我們可以從規(guī)則層面厘清監(jiān)管如何看待這兩種業(yè)務(wù)，支持什么，反對什么。

互聯(lián)網(wǎng)資管重視準(zhǔn)入

在互聯(lián)網(wǎng)資管業(yè)務(wù)出現(xiàn)之前，也一直存在著違法的所謂線下財富管理業(yè)務(wù)或資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)。通過互聯(lián)網(wǎng)平臺進(jìn)行的互聯(lián)網(wǎng)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)曾一度非常火熱，產(chǎn)品形態(tài)很多，但基本的交易形態(tài)可以概括為如下兩類：

第一類是使用經(jīng)工商注冊的“資產(chǎn)管理公司”、“投資公司”，直接在互聯(lián)網(wǎng)平臺募集資金，并由其將客戶資金用于相應(yīng)投資。

第二類是用“資產(chǎn)管理公司”、“投資公司”在地方金融資產(chǎn)交易所發(fā)行“理財計劃”并募集資金，資金募集完成后再將這些資金轉(zhuǎn)而進(jìn)行投資。

這些通過互聯(lián)網(wǎng)包裝得令人眼花繚亂的互聯(lián)網(wǎng)資管產(chǎn)品，往往會被不明真相的投資者所追捧，但底層資產(chǎn)的風(fēng)險卻被掩蓋，因其規(guī)模龐大、資金流向不透明，游離于監(jiān)管之外，屬于典型的影子銀行業(yè)務(wù)，互聯(lián)網(wǎng)無邊界特征帶來的巨量交易規(guī)模，也導(dǎo)致引發(fā)系統(tǒng)性風(fēng)險的幾率大大增加。

具體來說，從資金流向來看，絕大多數(shù)互聯(lián)網(wǎng)資管產(chǎn)品將募集資金大量投資于債權(quán)、資管計劃受益權(quán)、信托計劃受益權(quán)，進(jìn)而轉(zhuǎn)道投入私募基金、二級證券市場等。交易結(jié)構(gòu)相互嵌套，交易鏈接節(jié)點(diǎn)的交易主體更多充當(dāng)了通道。這一方面增加了資金流轉(zhuǎn)的環(huán)節(jié)，提高了融資成本；另一方面，這些互聯(lián)網(wǎng)資管產(chǎn)品沒有嚴(yán)格、持續(xù)、透明的信息披露，資金投向和運(yùn)用不明，資產(chǎn)的風(fēng)險底數(shù)不清。

此外，互聯(lián)網(wǎng)資管業(yè)務(wù)交易結(jié)構(gòu)復(fù)雜，資金交易環(huán)節(jié)眾多，卻未對投資者進(jìn)行嚴(yán)格的風(fēng)險承受能力測評。更重要的是，通過互聯(lián)網(wǎng)平臺降低了合格投資者門檻，讓許多不具備風(fēng)險識別能力和承受能力的消費(fèi)者參與其中，不利于金融消費(fèi)者保護(hù)，極易造成風(fēng)險擴(kuò)大和蔓延。

隨著29號文與資管新規(guī)的出臺，未來“互聯(lián)網(wǎng)＋資產(chǎn)管理”的邊界亦已明確：需由已取得資產(chǎn)管理資質(zhì)的專業(yè)機(jī)構(gòu)（如信托公司、公募基金管理人、私募基金管理人等）在嚴(yán)格遵循各自的監(jiān)管規(guī)定（尤其是信息披露和合格投資者認(rèn)定、定向發(fā)行）的基礎(chǔ)上予以開展，為投資人提供專業(yè)的資產(chǎn)管理服務(wù)，實(shí)現(xiàn)社會金融資源的優(yōu)化配置。

個體網(wǎng)絡(luò)借貸的法理解析

個體網(wǎng)絡(luò)借貸業(yè)務(wù)的法律本質(zhì)與所謂“民間借貸”并無區(qū)別，但互聯(lián)網(wǎng)“無邊界”的特質(zhì)，使借貸交易的雙方不再是有限空間下的有限主體，進(jìn)而使借款人的借貸行為具有“公開性”的特征，且交易金額相較“民間借貸”而言更大。

在法理上，個體網(wǎng)絡(luò)借貸業(yè)務(wù)（P2P）的上位法與民間借貸的上位法一致。《證券法》第十條規(guī)定“未經(jīng)依法核準(zhǔn),任何單位和個人不得公開發(fā)行證券”，《刑法》也明確了“非法集資”包括非法吸收公眾存款、擅自發(fā)行股票、公司債、企業(yè)債券行為。

P2P業(yè)務(wù)面臨的根本性挑戰(zhàn)是：P2P業(yè)務(wù)平臺所涉交易金額和P2P業(yè)務(wù)本身具有的公開性與現(xiàn)行法律制度關(guān)于公開募集資金的禁止性規(guī)定相悖。

但是，個體網(wǎng)貸業(yè)務(wù)不能一刀切地予以禁止，否則法理上無法回答“通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行的借貸行為”與“不通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行的借貸行為”的區(qū)別；此外，網(wǎng)貸行業(yè)總量雖不及銀行業(yè)資產(chǎn)的1％，但卻覆蓋到傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)無力覆蓋的客戶群體，尤其在支持小微企業(yè)、個體小額經(jīng)營性融資領(lǐng)域發(fā)揮了積極作用，客觀上支持了實(shí)體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

秉承審慎態(tài)度，在對“網(wǎng)絡(luò)借貸的風(fēng)險與價值、對金融體系和社會管理體系的影響是否可控”等進(jìn)行一系列評估的基礎(chǔ)上，2016年銀監(jiān)會頒布《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法》（下稱《辦法》）作為網(wǎng)貸基本規(guī)則。該《辦法》一方面界定了不同“法益”的優(yōu)先級，并與已有的上位法保持一致。

《辦法》首先用具體規(guī)定回應(yīng)了現(xiàn)行法律制度關(guān)于“非法”公開集資行為的爭議：限制個人和企業(yè)通過網(wǎng)貸平臺融資的額度上限，其中個人在單一平臺融資余額不超過20萬元、多平臺累計則不超過100萬元；企業(yè)在單一平臺融資余額不超過100萬元，多平臺累計則不超過500萬元。

這既是與《刑法》有關(guān)“非法集資”的入罪標(biāo)準(zhǔn)銜接、確保法律制度的統(tǒng)一和協(xié)調(diào)，也是中國法視野下、特定條件下對個體公開融資行為的“小額豁免”，將網(wǎng)貸業(yè)務(wù)的邊界限定在了小微融資。

至于57號文所禁止的“超級債權(quán)人”模式即超級債權(quán)人的“債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為”，其基本操作為：某平臺的實(shí)際控制人或關(guān)聯(lián)方（即“超級債權(quán)人”）通過線下的方式先與出借人達(dá)成出借交易，超級債權(quán)人把出借形成的債權(quán)通過網(wǎng)絡(luò)借貸平臺向普通投資人進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓完成后的回收款項再進(jìn)行出借，如此不斷循環(huán)。超級債權(quán)人模式所涉及的金額往往巨大，直接違背了《辦法》確立的“小額豁免”原則。

同時，網(wǎng)貸平臺普通出借人的主要收入來源為薪資收入，借款利息收入占其總收入的比例非常小，且有其本職工作，出借行為是偶發(fā)性而非經(jīng)常性。而“超級債權(quán)人”、非法放貸平臺放貸行為“重復(fù)發(fā)生”、“規(guī)模巨大”、“放貸收入構(gòu)成其主要收入來源”。

兩相對比，放貸行為發(fā)生的頻率、涉及的規(guī)模和金額、放貸行為收入是否構(gòu)成放貸主體的主要收入來源，正是民商法下“民事行為”與“商事行為”的核心區(qū)別，也決定了兩種行為在行政管理和法律評價上截然不同的結(jié)果：民事出借行為屬私法自治領(lǐng)域，法不禁止即可為；經(jīng)營性的出借行為屬受監(jiān)管的金融行為，出借主體執(zhí)行嚴(yán)格的監(jiān)管準(zhǔn)入，需取得相應(yīng)資質(zhì)方可經(jīng)營。銀保監(jiān)會2018年4月《關(guān)于規(guī)范民間借貸行為 維護(hù)經(jīng)濟(jì)金融秩序有關(guān)事項的通知》亦明確指出“未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)依法批準(zhǔn)，任何單位和個人不得設(shè)立從事或者主要從事發(fā)放貸款業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)或以發(fā)放貸款為日常業(yè)務(wù)活動”。

在《辦法》出臺前，有的網(wǎng)貸平臺基于出借人和借款人資金交易便利的需要，以自身名義設(shè)立“充值賬戶”，用于出借人交易資金的充值，并待借款交易達(dá)成后再將交易資金劃入借款人賬戶。

這種行為，在法理上具有“公開性”和“非法吸收公眾存款”的特征，同時也產(chǎn)生了這些資金被平臺挪用的風(fēng)險。因此，監(jiān)管要求平臺實(shí)施銀行資金存管制度，要求用戶的資金行為全部在銀行完成，確保網(wǎng)貸平臺無法碰觸與挪用用戶資金。

從互聯(lián)網(wǎng)資管以及個體網(wǎng)絡(luò)借貸的法理解析，可以看出監(jiān)管政策出臺的前后邏輯環(huán)環(huán)相扣。